作者：王霁虹 来源：中伦律师事务所
继第一批PPP示范项目后，财政部第二批PPP项目正在火热上报中，预计有60个左右，但各省申报总数预计会有1000个左右。虽然热情高涨，但各地项目却频频遭遇落地难。究其原因，主要在法律关系不明晰，项目各参与主体，尤其是政府和社会投资人之间的权利义务分配不对等。
从法律关系看，中国目前强力推广的BTO项目，并非真正意义上的BTO项目（我们暂称之为“中国BTO”项目）。国际上BTO项目的前提条件，首先是有O,即Operate，有消费者付费的，能进行市场化收费，通过一定的运营期限能收回成本、获取一定收益的真正的运营环节，这意味着项目本身必须具有稳定的现金流收入，而中国目前硬把没有运营环节的BT项目中的保养、养护视为operate，生造出一个O的环节，这就是这部分PPP项目落地难的主因。而这部分PPP项目，实为传统上的BT项目，在现有政策条件下，其回购条件比以往更为严苛。为何供排水、燃气、垃圾处理等项目推进顺利，正是这个原因，因为这类项目有OPERATE环节，能够真正实现项目自身的财务收支平衡。若加之国家的补贴，当然效益更好。
这类BTO项目，由于法律关系上的错误定位，必然导致该类项目在实施过程中发生权利义务之间的严重失衡，存在一系列现实难题：
难题一：按照财政部新规，PPP项目必须在10年以上。
比之于传统上2-5的回购期，该类项目占用投资人资金的时间更长，投资人收回成本收益的期限更长。政府把没有收费环节的项目的养护工作交由投资人负责后，投资人能收取到的养护费和其前期的巨额项目投入及财务成本相比，即便有政府的补贴（不知政府的补贴到底有多少，对此不敢往下判断，但从补贴这个词本身看，也只是补充而不是主要部分），也只是杯水车薪。财务收支难以平衡，金融机构就不会投放资金，投资人融不到资金，必然没有积极性，地方政府推动起来必然困难。
难题二：项目所有权归属模糊，界定不清。
在BOT项目中，项目权属比较清晰，即在特许经营期（包括建设期和收费期）内，所有权归社会投资人；在项目移交日后，项目所有权归政府。那么，在中国BTO项目中，项目的所有权在何时发生转移？这类项目中，实际上有两次移交发生，即两个T, 按照BTO的词义界定，第一次移交是建设完成后的移交。在投资人将项目移交给政府后，政府再将该项目的养护工作交由社会投资人实施，在约定期满后，再次将项目交还政府。那么这期间，投资人是以项目业主的身份来养护，还是受政府委托来养护？项目毁损灭失的风险谁来承担？目前的规范性文件中，没有给出明确答案。
难题三：以补贴取代回购，投资人权益欠保障。
根据财政部现有规定，PPP项目投资人所得回款一律称为“补贴“。搜百度文库，补贴，是指一成员方政府或任何公共机构向某些企业提供的财政捐助以及对价格或收入的支持。那么请问，在BTO项目下，社会投资人前期投入项目的成本回购体现在哪里？既然是投资行为，其投资收益的体现又在哪里？目前，一言以蔽之，均被称为了”补贴“，似乎都成了政府给予的恩惠。
从国务院，到财政部、发改委下发的系列文件中，多次强调政府和社会投资人之间的权利义务对等，但在具体政策中，却鲜有保护投资人利益的具体政策落地，各地政府又凭地方立法权和启动PPP项目招标的主动权，在很多时候使得双方之间的权利义务设定更加失衡。有些地方政府甚至强硬抛出了招标文件一字不得改动的观点。PPP项目要走得长远，必须同时兼顾投资人利益的有效保护，必须在政府和投资人之间权利义务的设置上实现平衡。联合国贸法委曾集各国PPP专家出台过一本“私人融资基础设施法律指南”的书，旨在指导各国政府在出台相关PPP法律政策时如何分配投资人和政府之间的权利义务与责任，值得中国相关主管部门借鉴。